上周，我参加了在达拉斯举行的德克萨斯州东区/联邦巡回法院联合律师-法官会议的小组讨论。联邦巡回上诉法院是专利案件的专门上诉法院。我的小组讨论的是公司律师对专利诉讼以及近期司法和立法专利改革的意见。讨论由联邦巡回法院法官 Richard Linn 主持。这是一个很好的机会，可以向能够制定司法变革的人士展示对专利制度的一些看法，并为改进提供建议。
在我的发言中，我指出，虽然过去五年中出现了一些重大的司法变革（关于损害赔偿、禁令、显而易见性、间接侵权和故意侵权），但仍然需要做很多事情。正如我的同事 Rob Tiller 反复讨论的那样，软件专利 给这个国家的创新带来了相当大的损失。虽然我们仍在进行关于软件专利覆盖范围的战争，但其他战役也在进行中，我在此介绍一下。
我在达拉斯提出的观点侧重于对确定性的基本业务需求，或者至少是某种程度的可预测性，因为做出高效且有效的业务决策需要对未来有合理的了解。专利制度，尤其是与软件相关的专利制度，无法提供这种可预测性。软件专利的范围通常特别模糊，而化学专利通常会列出客观描述的特定结构。例如，当专利列出“吡啶-3-羧酸”（烟酸或维生素 B3）时，任何潜在的侵权者都应该清楚地知道所涉及的分子是什么。
同样，每个人都知道“一种书写装置，包括圆柱形笔芯和管状木制笔身，该笔身具有端到端的轴向通道，所述笔身连续围绕所述笔芯”是一支铅笔。即使是电气专利也具有合理程度的特异性，因为人们可以“追踪电子”。然而，这些都不适用于软件专利，软件专利通常涵盖抽象概念，而不是具体的物理设备或流程。
这不仅仅是一个学术争论，因为不明确或未知的边界没有提供此类专利涵盖内容的通知。为了履行其通知职能（这是我们专利制度的基本原则之一），专利权利要求必须以足够的清晰度划定专利权的范围，以便相关技术领域的普通技术人员可以可靠地确定计划的活动是否会侵权。然而，一位富有创造力的原告律师通常是唯一知道产品是否可能被指控侵权的人。软件专利权人通常不需要充分描述他们的想法或如何实现这些想法，而是获得广泛的“灵活”专利，这些专利可以在整个诉讼过程中变形为不同的身份。例如，关于现在过时的想法的专利被复活以解读多年后开发的技术。诉讼中的权利要求通常与发明人描述的发明几乎没有任何相似之处。
那么，我们如何解决这个不确定性问题呢？一种答案是简单地应用现有规则。例如，发明人必须通过充分详细地描述所要求保护的发明来满足“书面描述”要求，以便相关技术领域的专家可以合理地得出结论，即发明人拥有所要求保护的发明。此要求既服务于公开专利所依据的技术知识，又服务于证明专利权人拥有所要求保护的发明。“可实施性”要求则规定，发明人必须描述发明，以便相关技术领域的专家可以制造和使用所要求保护的发明。然而，即使不是大多数软件专利，也有许多软件专利对于帮助技术人员实际重现所谓的发明几乎毫无作用，并且许多专利没有公开足够的内容来证明专利权人实际上拥有任何发明，而是揭示了一个没有依据且不切实际的想法。
我们应该将这些相同的规则应用于所有专利。目前，生物技术和制药专利受到专利局和法院的更严格审查，以确保发明人拥有一项发明并已充分描述了该发明。这是生物技术和制药专利诉讼的重要组成部分。然而，在软件专利的情况下，书面描述和可实施性要求在很大程度上被掩盖，如果不是被忽略的话。如果原告要将专利从发明人的原始含义中扭曲出来，则该专利应以某种方式向公众（或至少那些可能因这种创造性的解读而被指控侵权的人）提供关于这种“新含义”的通知。强制专利权人详细描述如何实施该发明将为后来的被指控方提供一定的可预测性，以便他们可以避免侵权。
在我们对软件专利的边界有一定程度的确定性之前，创新者将继续面临他们无法充分评估的风险。
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