联邦贸易委员会 (FTC) 似乎正在加强对专利主张实体 (PAE) 行为的调查。
一个值得注意且令人欣慰的进展是，联邦贸易委员会主席伊迪丝·拉米雷斯 (Edith Ramirez) 最近发表了一篇重要的政策演讲，概述了联邦贸易委员会可能采取行动的路线图。拉米雷斯主席的讲话是迄今为止美国政府高级官员关于“有害 PAE 活动”的最直接和具体的言论之一，并且更详细地阐述了奥巴马总统去年二月提出的担忧。
联邦贸易委员会是早期对 PAE 行为持“怀疑”态度的机构之一，这一观点反映在其 2011 年发布的开创性知识产权市场报告中。在过去一年中，联邦贸易委员会与美国司法部 (USDOJ) 共同主办了一次广受欢迎的PAE 活动研讨会，并收到了关于 PAE 活动和联邦贸易委员会行动建议的广泛评论。
拉米雷斯主席说：“各项研究的趋势相同，PAE 应对越来越多的专利诉讼负责。”
不仅仅是诉讼数量的增长令人担忧。曾经“主要由软件和 IT 相关专利推动的诉讼，现在 PAE 对高科技行业以外的公司提起的诉讼占一半，这些公司仅仅是将 IT 融入其产品中。”她还认识到劣质、范围过大的专利与诉讼滥用之间的联系，并指出“大多数 PAE 诉讼都指控侵犯软件专利，而软件专利通常包括范围广泛的功能性权利要求。”
联邦贸易委员会路线图的形状是什么？以下是我对近期内预期（并希望看到）的内容
对 PAE 活动进行彻底调查
联邦贸易委员会很可能会采取正式步骤，根据《联邦贸易委员会法》第 6(b) 条的授权，启动所谓的“行业研究”，以调查 PAE 活动。（主席在她的演讲中表示支持这一途径。）并且，根据其他委员的附带评论，联邦贸易委员会似乎有多数人准备投票支持这项研究。“如何最有效地使用其 6(b) 授权”的联邦贸易委员会内部审议时长似乎是悬而未决的问题。
什么是 6(b) 研究？根据联邦贸易委员会总法律顾问办公室的说法，6(b)（美国法典第 15 卷第 46(b) 条）研究
...授权委员会要求提交“年度或特别 *** 报告或书面回答具体问题”，目的是获取关于“组织的组织、业务、行为、实践、管理以及与其他公司、合伙企业和个人的关系”的信息，这些实体是查询的对象。
...委员会可以向联邦法院提起诉讼...针对任何一方在收到委员会的违约通知后未能遵守 6(b) 命令的情况。
委员会的 6(b) 授权使其能够进行广泛的经济研究，这些研究没有特定的执法目的。 ...第 6(b) 条使委员会能够在反垄断执法调查中获得对具体问题的答案，而这些信息通过传票无法获得，因为没有包含所需答案的文件。
行业研究在一个世纪以来在联邦贸易委员会的行动中发挥了重要作用。前联邦贸易委员会主席威廉·科瓦契奇 (William Kovacic) 描述了一个近期重要的例子
2000 年，委员会根据哈奇-瓦克斯曼法案建立的框架，启动了一项关于仿制药进入市场的研究。该机构根据《联邦贸易委员会法》第 6(b) 条的授权，获取了品牌药品制造商和这些药品的仿制药生产商之间达成的和解协议的详细信息。该机构对这些和解协议（共 86 项）的研究产生了建议，这些建议导致了食品和药物管理局 (FDA) 的监管政策调整以及国会对哈奇-瓦克斯曼法案的修改。
对 PAE 活动进行调查的重点
6(b) 研究将是深入探讨联邦贸易委员会认为的 PAE 的间接成本的合适途径，正如拉米雷斯主席所说，这些成本“扭曲了创新激励”，例如，“针对现有产品的专利[会]提高专利劫持的风险。”清单的首位还应该是“尤其是在高科技行业，专利通知众所周知地困难，许可费……是否反映了实施者为将产品推向市场所做的投资，而不是专利的真正经济价值。”
行业研究的中心关注点，也是迄今为止最具挑战性的关注点之一，应该是 PAE 的诉讼前活动的细节，她指出“这些活动总是在法律的阴影下进行谈判。”迄今为止，关于 PAE 活动的可用数据主要集中在诉讼问题上。当然，了解实际发明人和初创企业的收益规模将是一个关键目标，拉米雷斯主席在她最近的演讲中也承认了这一点（“公开数据中很大程度上缺乏关于发明人和初创企业收益规模的经验证据。”）
根据收到的意见，联邦贸易委员会的行业研究还应至少关注以下两种具体的 PAE 活动，这两种活动在主席的讲话中得到了认可，如下所述。
针对第三方用户提起诉讼
正如我之前写道的那样，PAE 已将目光投向最终用户，其中许多是主流企业，例如零售商、杂货店和餐馆（仅举几个例子）。
今年早些时候，在众议院司法委员会的证词中，彭尼百货公司 (JC Penney) 总法律顾问珍妮特·L·迪伦 (Janet L. Dhillon) 描述了她 4 年前加入公司时，彭尼百货公司没有专利案件。然而，自那时以来，“该公司不得不为二十多起与彭尼百货公司实际销售的产品无关的专利侵权诉讼进行辩护或和解。”这还不包括零售商在收到索赔函后和解的索赔，仅仅是因为为自己辩护的成本无法得到证明。
联邦贸易委员会收到了主要评论，表明彭尼百货公司的经历是一种日益增长的现象。来自全国零售联合会、互联网零售商、零售行业领导者协会、食品营销协会和全国餐馆协会（联合）甚至一家沮丧的德克萨斯州酒店和住宿协会的意见都指出，诉讼数量正在上升，在这些诉讼中，这些非技术被告，用主席的话说，“仅仅因为他们在网页上提供了常见的在线购物功能（例如下拉菜单和电子购物车）而被要求为诉讼辩护。”
全国零售联合会指出，PAE 的行为不仅影响电子商务应用，还影响“实体店”的运营，这些实体店面临着声称涵盖典型的日常行为（如打印收银机收据、销售礼品卡以及计算机或打印机的以太网连接）的索赔要求，并将 PAE 的行为生动地描述为
“这些案件很少进入审判阶段，因为损害赔偿要求非常过高，而且通过诉讼获得救济的前景非常耗时，以至于零售商做出了商业决定，选择和解而不是诉讼。……较小的零售商可能会发现自己在法律上或经济上都特别不具备能力来防御滥用性索赔，而处理这些索赔肯定会抑制他们的创新和增长能力。
“对于零售商，尤其是小型企业而言，将法院案件进行到最终裁决的相关费用令人震惊。即使和解索赔对零售商来说也非常昂贵；我们从我们的会员那里听说，他们每年在专利流氓相关费用和和解协议上花费高达 100 万美元。这些支出和员工为对抗专利流氓而转移的工作时间是宝贵的资本资源，零售商宁愿将其再投资于他们的业务。”
主席承认这是一个主要关注领域，我希望它能被纳入 PAE 活动的行业研究中。
私掠行为（“混合型”PAE 发展）
正如主席指出的那样，6(b) 研究还应探讨以下情况：在一家运营公司将涵盖竞争对手产品的专利转让给 PAE 之后，PAE 随后将该运营公司的商业竞争对手作为目标 （我的雇主 Red Hat 与其他公司一起提交了一份意见书，概述了这种做法的危险。）
对于创新和用户而言，风险在于该策略提高了与 PAE 结盟的运营公司的竞争对手的成本。正如主席观察到的那样，“私掠行为不仅仅是专利货币化。”该策略充满了隐蔽的安排和缺乏透明度，“使运营公司能够利用……专利所有权在市场中赢得战术优势，而这种优势是直接攻击无法获得的。”
正如一位经验丰富的观察家解释的那样，私掠行为扰乱了市场的“风险对称性”，当公司在商业实践中为其技术寻求许可（或最终提起诉讼）时，这种风险对称性通常是典型的
“由于 PAE（不制造任何东西）不需要运营公司的竞争对手的许可，因此 PAE 受让人不像运营公司转让人那样缺乏提起专利诉讼的动机。此外，PAE 不担心与专利主张相关的声誉成本。他们不面临客户施压要求和解诉讼或股东对专利执法的怀疑[引文省略]…… 简而言之，将专利转让给 PAE 可以从根本上改变——实际上是增加——执行专利的动机。……根据具体情况，运营公司转让人可能因此在下游市场中获得比转让前更大的市场力量。”
罗格斯法学院教授迈克尔·卡里尔 (Michael Carrier) 研究过 PAE 活动，他发现私掠行为是 PAE 策略特征中特别恶劣的“秘密活动”类别。“在 PAE 环境中，私掠行为可能导致咄咄逼人的第三方吓跑客户和供应商。例如，一家实践公司可以拒绝 PAE 提供的许可，但随后可能会被私掠的第三方 PAE 起诉，要求支付更多费用。随着专利的“市场价值”增加，这些问题只会升级。”
通过关注专利诉讼滥用的这个重要方面，联邦贸易委员会有能力利用其作用来审查“私掠行为和其他混合型 PAE 策略在多大程度上依赖于缺乏透明度来减少竞争”，以及这些活动如何给我们的经济和创新体系增加的成本多于收益。
新的 消费者保护角度
迄今为止，联邦贸易委员会在过去十年中开展的工作，即审查专利保护和创新问题，都是在其反垄断职责的背景下进行的。
但联邦贸易委员会具有独特的双重角色。它不仅负责维护竞争（并执行反垄断法），还负责通过其第 5 条授权来防止市场上的欺诈、欺骗和不公平的商业行为，从而保护消费者。
可以理解的是，鉴于联邦贸易委员会在身份盗窃、抵押贷款欺诈、在线诈骗、垃圾邮件（和禁止来电）、隐私和安全保护方面完善的消费者保护局议程，该机构一直谨慎地从后者的角度探索 PAE 活动。
因此，具有重要意义的是，拉米雷斯主席似乎首次表示，联邦贸易委员会“致力于使用其第 5 条授权来保护小企业免受欺骗性 PAE 行为的侵害。”它将密切关注那些以“虚假声明诱使支付非法许可费”为目标的小型企业，包括“告诉小型企业它欠钱……专利许可费，而 PAE 对任何专利权没有所有权或主张权利的资格；只有一个过期的专利；或发出虚假的诉讼威胁。”
毫无疑问，联邦贸易委员会将与州检察长合作，州检察长也正在利用其州级权力，接收来自企业的投诉，这些企业正在收到 PAE 发来的“数千封索赔函”。今年 5 月，佛蒙特州检察长威廉·索雷尔 (William Sorrell) 对 MPHJ Technology Investments LLC 提起了一项民事诉讼，一家出版物将其描述为“臭名昭著的流氓。”该投诉指控 MPHJ Technology Investments LLC 违反了佛蒙特州的州消费者保护法（以联邦贸易委员会的第 5 条为蓝本），当时该 PAE 要求小型企业为其侵犯一项关于将文档扫描到电子邮件中的“可疑 MPHJ 专利”的行为，为每位员工支付 1,000 美元。
值得注意的是，就在上个月，参议院司法委员会主席帕特里克·莱希 (Patrick Leahy)——一位知识产权的坚定支持者，他正在制定自己的两党立法，以解决滥用专利诉讼问题——致信联邦贸易委员会主席拉米雷斯，鼓励联邦贸易委员会优先调查和采取执法行动，以防止专利侵权指控中的不公平和欺骗性贸易行为。
莱希主席写道：“当专利所有者在没有对索赔进行合理调查的情况下，发送大量索赔函，威胁提起侵权诉讼，因此实际上无意提起民事诉讼，而所有者将因此受到制裁时，情况尤其令人震惊。”“这些信函只是用来榨取不正当的付款。我还鼓励联邦贸易委员会在其网站上创建一个用户友好的页面，小型企业和其他流氓行为的目标可以通过该页面向联邦贸易委员会报告，以寻求适当的救济。”
参议院司法委员会反垄断小组负责人艾米·克洛布查尔 (Amy Klobuchar) 参议员也敦促联邦贸易委员会考虑采取此类执法行动，并表示她将在 7 月就此事举行听证会。
更大问题的症状
拉米雷斯主席提出的路线图既雄心勃勃又切实可行。联邦贸易委员会以现实的方式提出了期望，现在是时候看看该机构将如何行动了。
与此同时，拉米雷斯主席正确地指出，联邦贸易委员会的作用“只是更广泛应对措施的一部分。”她似乎带着一丝沮丧地提出了一个反映日益增长的共识的观点
“专利制度的缺陷很可能助长了与 PAE 活动相关的实际成本的很大一部分。……有效地将低质量专利货币化，对生产性经济活动征收了一种事实上的税收，而对消费者几乎没有或根本没有抵消性收益。高昂的诉讼成本加剧了这个问题，使 PAE 能够胁迫目标支付与争议专利的经济价值脱节的许可费或和解费。简而言之，PAE 利用专利制度中存在的潜在问题，损害了创新和消费者。”[重点强调]
具有重要意义的是，国会正在考虑对专利主张实体采取行动。白宫表达了对“滥用专利诉讼激增”的担忧，“这种诉讼并非旨在奖励创新和执行知识产权，而是为了威胁公司，以便根据可疑的索赔榨取和解金”，正如它宣布一系列立法优先事项和行政部门行动，这些行动已经开始实施。正如拉米雷斯主席指出的那样，法院已采取多项措施来解决一些潜在问题。
但是，正如她总结的那样，“可以而且应该做更多的事情。”联邦贸易委员会的行动是精确地说明可以而且应该做些什么的关键领域。
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