专利流氓行为——非执业实体对薄弱或毫无价值的专利权主张进行激进的断言——经常受到开源爱好者的鄙视。 因此，美国最高法院最近决定值得关注这个问题，这可能会给读者带来一些安慰。 已经审理了三起案件，但与往常一样，判决结果还需要一段时间才能出来。
律师费
2014 年 2 月 26 日，美国最高法院听取了两起独立案件的口头辩论。 这些案件都侧重于为在薄弱到完全毫无根据的专利侵权诉讼中胜诉的被告方判决律师费的理由。 最高法院对这些案件的裁决可能会削弱专利流氓行为……或者可能会给它注入一剂强心剂。
乍一看，判决律师费的问题似乎是一个枯燥的程序性问题。 但是，这个问题在打击专利流氓行为的斗争中至关重要：如果流氓行为意味着每个决定反击的组织都有很大可能损失 100 万到 200 万美元（这正是这类案件中律师费容易达到的数额，包括那些甚至没有通过下级法院的案件），那么它真的会削弱专利流氓的“商业模式”。 通过在庭前和解中向大约 20 家公司勒索每家几千美元而获得的利润，与仅仅一家组织意识到自己受到纸老虎的威胁并进行反击而造成的数百万美元损失相比，就显得微不足道了。 面对这种情况，为什么要为了钱而进行流氓行为呢？
判决律师费的法律依据来自专利法的一项特定条款：《美国法典》第 35 卷，第 285 条，内容如下：
在特殊情况下，法院可以向胜诉方判决合理的律师费。
联邦巡回上诉法院 (CAFC) 在 2005 年 Brooks Furniture 案 [PDF] 中概述了应用第 285 条的两步测试。 首先，如果存在“与诉讼事项相关的一些重大不当行为”（例如一方律师的不道德行为），则可以判决律师费。 如果不存在此类不当行为，则只有在“（1）诉讼是以主观恶意提出的，并且（2）诉讼在客观上毫无根据”的情况下，才可以判决律师费。
最高法院审理的这两个案件都在反对 Brooks Furniture 测试。 审理的第一个案件是 Octane Fitness 诉 ICON Health and Fitness 案 [PDF]。 这两家竞争公司除其他外还生产椭圆机。 ICON 拥有关于椭圆机特定构造的 专利 6019710 A 。 ICON 于 2010 年起诉 Octane 专利侵权并败诉，后来在 CAFC 也败诉。 在上诉中，Octane 除其他主张外，基本上指责 ICON 进行流氓行为，并要求 CAFC 推翻下级法院拒绝判决律师费的决定。 CAFC 驳回了 Octane 的律师费请求，拒绝降低其第 285 条的标准。
Octane 诉 ICON 案
在 Octane 案的听证会上，口头辩论的重点是定义第 285 条上下文中“特殊”一词的法律含义。 值得注意的是，最高法院法官似乎对他们听到的所有论点都不满意。 当 Octane 的律师辩称，根据第 285 条，他的客户应该获得律师费，因为 ICON 的主张“不合理地薄弱”且“毫无价值”时，一些大法官似乎持怀疑态度：他们怀疑下级法院能否有效且一致地应用该标准，并且使用“不合理地薄弱”和“毫无价值”作为第 285 条的标准是否更符合该条款的意图。
当检察长助理（充当法院之友，或“法庭之友”，赞成请愿人的观点）辩称第 285 条是“为了防止严重不公”时，几位法官辩称该短语无助于澄清该条款。
在以基于第一修正案判例法的薄弱论点开场后，ICON 的律师随后辩称，当提出的索赔“在客观上毫无根据”时，应判决律师费，这受到了布雷耶大法官的严厉批评。 他公开思考“将[案件]发回并告诉[地方法院]，他们施加的标准太窄了”。 斯卡利亚大法官似乎对专利流氓行为的总体框架很敏感：“如果被告方的选择要么是……花费 200 万美元进行辩护，要么支付 10,000 美元……原告要求离开，嘿，这是一个容易的选择。”
Octane 律师的结束语反驳了法庭不要选择“极端”标准的说法。
如果不是存在问题，就不会有 15 份法庭之友意见书和这个国家一些最大的科技公司出现在最高法院面前。 这些公司自身利益在于建立强大的专利制度。 他们拥有专利； 他们提起诉讼。 然而，他们却在这里告诉最高法院不要选择极端标准。
法庭之友意见书是由人们期望对此类案件感兴趣的组织编写的。 例如，商业软件联盟 (BSA) 认为“客观上不合理”应该是标准，而电子前沿基金会建议“提起客观上薄弱的案件或将辩护费用用作武器”应该是标准。 Google 和包括 Facebook、Netflix、Intel、HTC、Verizon 和 Cisco 在内的其他 13 家大型公司共同撰写了一份意见书，该意见书也试图将标准降低到客观上不合理但不毫无价值。
即使专利权人在其某些主张中具有一定的优点，也应该足以证明专利权人缺乏在整体主张中胜诉的客观合理前景。
Highmark 诉 Allcare 案
审理的第二个案件是 Highmark, Inc. 诉 Allcare Health Management System, Inc. 案 [PDF]。 Allcare 拥有医疗保健组织患者管理系统的软件专利。 Highmark 担心其在市场中自由运营，于 2003 年启动了宣告式判决程序，声明其未侵犯该专利。 Allcare 反击，声称 Highmark 侵犯了其专利。 Highmark 在地方法院级别胜诉，并让地方法院法官命令 Allcare 向 Highmark 支付其费用和律师费。 在上诉中，CAFC 拒绝了 Allcare 推翻地方法院法官关于费用和律师费裁决的请求。
Highmark 案的口头辩论涉及上诉法院应在多大程度上尊重地方法院法官在确定“特殊”案件时使用其自由裁量权的权利（以及因此在多大程度上不能在上诉中推翻这些裁决）。 同样，这表面上看起来只是一个程序问题。 然而，如果专利流氓在下级法院败诉，被迫支付律师费，但有机会在上诉中撤销律师费制裁，那么对于那些愿意反击流氓行为的公司来说，专利流氓会构成更大的威胁。 如果在地区法院级别的胜利之后可能会进行多年的上诉诉讼，那么在地区法院级别的胜利似乎是空洞的。 在第一次审判中败诉后，切断上诉法院推翻第 285 条裁决的能力可能会削弱专利流氓行为。
在法庭面前，没有一位为此案辩论的律师表现良好。 Highmark 的律师在会议开始时指责 CAFC 没有适当尊重最高法院关于判决律师费的裁决。 律师辩称，下级法院关于判决律师费的决定几乎总是应该在上诉中得到维持。 金斯堡大法官提出了一个担忧，即允许如此大的自由裁量权可能会导致地区法院判决的奖励出现重大差异； 律师反驳说，因为地区法院着眼于案件的整体，而不是上诉法院，上诉法院通常只关注“其中的一部分”，所以他们比上诉法院更能了解什么是“特殊”，因此不会出现重大差异。 Highmark 论点最强有力的部分是其对第 285 条测试的“客观上毫无根据”标准的批评； 根据 Highmark 的说法，“特殊”需要一种基于事实的方法，但绝不需要对专利诉讼的案情进行纯粹的法律审查。
代表美国政府的检察长助理在辩称让 CAFC 拥有广泛的权力来审查律师费索赔会鼓励浪费诉讼之后，遭到了阿利托大法官的严厉批评； 他感到“怀疑……如果将应该给予地区法院广泛尊重的建议付诸实施，那么是否真的会对地区法院在这种情况下所做的事情进行任何有意义的审查”。
Allcare 的论点揭示了法庭上某种形式的联盟。 布雷耶、索托马约尔和斯卡利亚以及在某种程度上罗伯茨首席大法官这四位大法官采取了与金斯堡和阿利托相反的立场：他们对 Allcare 法律主义方法对待第 285 条的批评表明，他们同情将该条款解释为允许对下级法院关于律师费的裁决给予广泛的尊重。
结论
在两次听证会上，大法官们似乎对他们听到的所有论点都不满意； 来自请愿人的论点、来自检察长助理的论点以及来自被申请人的论点。 布雷耶、索托马约尔和斯卡利亚以及可能的罗伯茨大法官似乎以一种会损害专利流氓的方式解读了第 285 条，而阿利托、金斯堡和卡根大法官则不然。 肯尼迪大法官在他的问题中没有透露足够的信息让我预测他会如何裁决，而托马斯大法官像往常一样保持沉默。 重要的是，罗伯茨首席大法官认识到，CAFC 正在努力就专利问题提供统一的观点，“他们似乎彼此之间存在很大的分歧，并且在特定案件中来回反复，特别是在这个领域”。 当最高法院在未来几个月内发布裁决时，法院可能会做出分裂的裁决。
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