“专利将永远存在。” 这种说法让我感到不安。 我想在 17 世纪,普遍的看法是“奴隶制将永远存在。” 在 18 世纪,给予妇女投票权似乎是荒谬的,而在 1945 年预见到法国和德国之间的开放边界是天方夜谭。 幸运的是,在某个时候,这些事情变得更好了。 现在也是改变对专利的普遍看法的时候了吗? 时机成熟了吗——会成熟吗?——说出可怕的词语废除? 我没有特权知道答案,但我认为这个问题是合理的。 然而,根据一些专利专家的说法,质疑专利的存在似乎是亵渎神明的。
为什么?
专利对许多人具有强大的吸引力。 例如,那些拥有大量专利组合的人。 律师和专利律师似乎也不特别渴望看到他们的职业生涯结束。 专利局也是如此。 这个名单相当长。 我必须承认,我自己也靠专利相关交易咨询为生,所以我有一些反对废除的利害关系。 尽管如此,仅仅说这只是利益冲突是不公平的。 这也可能主要是文化偏见。 我们知道我们拥有什么,但我们真的不知道我们没有拥有什么。 该系统多年来运作良好,为什么要废除它呢?难道就不能仅仅改革一下吗? 如果废除了,要用什么来取代它呢? 对空旷的恐惧! 再次,这是普遍的看法。
不要误解我的意思,我并不是说应该明天无条件地废除所有专利。 当然,我们应该应用一句老话:“Primum non nocere。”(首先,不要造成损害)。 保持保守的态度,优先考虑企业自由而不是限制和剥削他人的工作。 然而,顺便说一句,有一种强烈且令人难以置信的推动力,旨在加强专利保护、垄断、新型“知识产权”,甚至没有任何证据,甚至没有尝试收集任何证据,证明这些变化是有益的。 欧洲和数据库权利应该成为这种错误态度的例子。 但话虽如此,我对当前的问题没有一刀切的解决方案,尽管所有证据都指向一个方向:废除。
但是,专利废除并没有出现在任何立法议程中,但也有一些例外,例如新西兰(尽管禁止软件专利显然正在被淡化,以符合欧洲的现状)。 如果你敢——就像我敢的那样——把它摆到讨论桌面上,问“我们为什么要拥有专利,没有专利我们会不会更好?”,那么你最多会被贴上乌托邦主义者的标签,这意味着你是个傻瓜,并且正在攻击财产和自由市场。 完全不是!
专利是相对较新的创造,被认为是实现目标的手段。 因此,我认为询问目标(通过垄断奖励激励研发来刺激创新)是否最好通过专利来实现,以及成本是否过高,这是一个合理的命题。
有些人说这只是异想天开。 即使他们承认质疑专利是合法的活动,但在他们看来这只是一种哲学活动。 一位非常有能力且才华横溢的自由软件同事,为了驳斥未来废除专利,特别是所谓的软件专利的想法,引用了一句非常生动的苏格兰谚语:“如果愿望能变成马,乞丐也会骑马。” 当然,意思是说,这不会发生。
我们确定吗?
就在三四年前,人们普遍认为技术领域的专利制度能够自我调节。 有些人将这个过程描述为(我也曾这样描述过,但结论不同)相互确保摧毁(MAD),这种情况下的平衡类似于冷战期间的力量平衡。 但是 MAD 不适用于非执业实体 (NPE),或者通常所说的专利流氓。 他们说,很好,摆脱流氓,系统就修复了。 对不起,没那么简单。
MAD 只有在两个对立的力量受到平等和相互威胁时才有效,这在许多情况下并不适用,专利流氓的例子除外。 更麻烦的是,即使在理论上有两个拥有数十项专利的大公司,MAD 也没有很好地发挥作用。 过去两年表明,至少在智能手机行业,MAD 没有提供足够的激励来避免对簿公堂。 事实上,每个人几乎在所有地方都起诉了其他人。
但这只是冰山一角,我们无法计算有多少企业因迫在眉睫的专利诉讼威胁而受到干扰,在一个专利诉讼的仅仅机会对于创新主要发生的长尾而言通常不是一种选择的系统中。 专利更多地是为了保护现有技术,而不是为了刺激新技术的出现。 这是故意的,而且一直如此,但现在技术发展速度更快,这种矛盾也更加明显。
每个人都看到该系统不起作用,它制造问题,它破坏价值,它提供不创新的激励,而是诉讼。 大多数时候,这种诉讼是由那些否则会被更有效率的竞争所颠覆的人发起的。 经济研究正在堆积如山,表明专利经济完全走样,尤其是在信息技术领域。 至少需要某种激进改革的证据是如此之多,以至于甚至迄今为止意想不到的来源,例如自由市场,芝加哥学派的思想家,如 加里·贝克尔 和 理查德·波斯纳,都在发声,呼吁将某些技术领域排除在专利之外。 这些领域包括投资少、回报大的领域,软件专利是这种情况的最佳例证。 沉默的帷幕正在被揭开。 颁发的一些专利,例如软件和图形用户界面方面的专利,受到了很多关注,登上了新闻头条。 甚至美国专利商标局似乎也在对某些类型的专利进行盖章的做法上发生了 180 度大转弯,这些专利以前很容易获得通过。
最后,人们不能低估自由软件(或开源软件)在新范式转变中,包括社交网络和云计算的兴起,所产生的巨大影响。 专利和自由软件是反义词。 最近,理查德·斯托曼提供了一种简便的操作方法来克服定义什么是软件专利的问题,这完全符合我自己的试金石:当你通过分发软件侵犯它时,它就是软件专利。 这可能是一个粗略、生硬的规则,但它提供了我们想要外科手术般地移除软件专利以保护大部分系统汽车所需的大部分内容。 自由软件为废除专利提供了一个明确的案例,其主要倡导者提供了一个明确的规则来实现它并保护系统。 但是,自由软件只是一个方面,尽管它是当前正在发生的转变的主要驱动力。
我们正在经历技术(尤其是在软件领域)新时代的曙光,正从数字商品的稀缺大规模地转向丰富,类似于历史上发生过的巨大不连续性,其量级与从狩猎和采集转向农业,或从非工业化、手工制作转向工业化、自动化商品生产相同。
新来者、颠覆者都有一个共同点:他们希望摆脱现有系统,通过移除维护现状的工具,其中专利系统是典型的例子。 毫不奇怪,今天的颠覆者都在大规模地反对软件专利。 这包括亚马逊——当然不羞于申请专利,但在杰夫·贝佐斯身上,有人 至少呼吁进行大规模和迅速的改革——到谷歌、Twitter、Facebook、Rackspace、红帽以及许多其他公司,他们以不同程度的激进主义立场反对软件专利,并将其写入黑字。
数字权利活动家、学者、公众舆论和(也许是大多数)经济利益正在越来越近,逐渐倾向于废除主义立场。 这正在发生。 速度有多快很难说,但方向——至少对我而言——是明确的。
叫我傻瓜吧,但我相信我们很快就会看到一些乞丐骑着很多奇怪的马。
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