在美国最高法院最近作出的一项判决中，该判决偏袒了 1% 的人（版权所有者）而牺牲了 99% 的人（消费者和公共领域）的利益。最高法院认为，美国宪法的专利和版权条款以及第一修正案均不禁止将作品从公共领域移除。Golan 诉 Holder 案，案件编号：10-545。此前关于此案的博客报道：准予调卷令 和 第 10 巡回法院的意见。
多数意见由金斯伯格大法官亲自撰写，并获得了其他五位大法官的支持。布雷耶大法官和阿利托大法官持反对意见。（卡根大法官回避了此案，因为她在被任命为大法官之前曾以副检察长的身份参与此案。）因此，大法官的阵容与在 Eldred 诉 Ashcroft 案（537 U.S. 186 (2003)）中 7 比 2 的意见基本相同，该意见维持了版权期限延长的合宪性，其中阿利托大法官取代了持反对意见的斯蒂文斯大法官，罗伯茨首席大法官和索托马约尔大法官分别取代了多数意见中的伦奎斯特首席大法官和奥康纳大法官。
此案涉及 1994 年乌拉圭回合协议法案（URAA）第 514 条，该条已编入美国法典第 17 卷 § 104A。该条“恢复”了对外国来源作品的版权保护，这些作品在其来源国仍然受到版权保护，但在美国因以下三个原因之一而进入公共领域：（1）国家资格的缺失，适用于在加入伯尔尼公约之前我们未与其建立版权关系的国家；（2）主题资格的缺失，适用于 1972 年 2 月 15 日之前录制的录音（录音首次获得联邦保护的日期）；以及（3）未能遵守先前根据美国法律要求的形式（例如适当的版权声明和续展期的注册）。自 1996 年 1 月 1 日起，所有此类作品均从公共领域移除，并置于美国的版权保护之下，保护期限与国内作品相同。（关于此案的背景，请参阅 Tyler T. Ochoa，《公共领域是否不可撤销？戈兰诉 Holder 案导论》，64 Vanderbilt L. Rev. En Banc 123 (2011)）。
请愿人（管弦乐队指挥和电影发行商，他们在恢复版权之前表演和出售公共领域的外国作品）提出了三个主要论点，但均被多数意见驳回。首先，请愿人辩称，专利和版权条款中的“有限期间”一语禁止国会一旦“有限期间”到期就将作品从公共领域移除。然而，金斯伯格大法官依赖她在 Eldred 案中的多数意见，认为“有限”并不意味着“固定”或“不可更改”，并指出授予外国作品的期限与授予国内作品的期限相同，法院此前在 Eldred 案中认定这些期限是“有限的”。意见书第 13-14 页。她还依赖于这样一个事实，即许多版权被“恢复”的作品从未在美国享有过版权保护，她说“排他性的‘有限期间’必然在结束之前开始”。意见书第 15 页。（在这里，金斯伯格大法官的说法不太正确：所有作品在出版之前都享有普通法版权保护，即使是那些来源于美国未与其建立版权条约关系的国家的外国作品也是如此。只有在首次出版时，如果外国作品未能遵守形式或并非来自合格国家，才会进入美国的公共领域。但确实，所涉作品中的许多作品以前未获得联邦法定版权保护。）尽管如此，多数意见的理由不适用于那些确实获得了 28 年版权保护且未续展的外国作品。《伯尔尼公约》不仅没有要求将此类作品从公共领域移除，《伯尔尼公约》第 18 条第 2 款还命令此类作品“不得重新保护”（强调）。请参阅 Daniel Gervais，《戈兰诉 Holder 案：审视伯尔尼公约施加的限制》，64 Vanderbilt L. Rev. En Banc 147, 149-54 (2011)。
金斯伯格大法官主要依赖于这样一个事实：“1790 年的《版权法》授予了对许多先前在公共领域中的作品的保护……因此，第一届国会似乎并未将公共领域视为不可侵犯的。”意见书第 16 页。然而，正如 Tomas Gomez-Arostegui 和我在 我们的法庭之友意见陈述 中指出的那样，关于这一点的历史证据高度模棱两可，远非令人信服。我们无法确定第一届国会的成员是否认为他们正在从公共领域移除作品；但有强烈的理由认为他们不这么认为。诚然，最高法院在 1834 年裁定不存在出版后普通法版权，这意味着，就第一届国会保护了先前已出版的作品而言，该法律后来被认为具有将作品从公共领域移除的效果；但这远非明确第一届国会的成员会预见到或同意这一结论。
金斯伯格大法官还依赖于少数几项将特定作品从公共领域移除的私人专利和版权法，以及两项允许在第一次和第二次世界大战期间无法遵守美国形式的外国作品所有者在战后有机会遵守这些形式的法案，从而将作品从公共领域移除。然而，在这样做时，金斯伯格大法官纵容了一种轻率的假设，即国会做过几次的任何事情都一定是符合宪法的。与她的结论相悖的是，国会在每次通过《版权法》的一般修订时都坚定地避免保护已在公共领域中的作品，甚至在 1976 年法案的立法历史中表达了这样做将是不合宪法的意见。（参见布雷耶的反对意见，意见书第 19 页。）
请愿人的第二个主要论点是，授予现有作品版权并不能“促进科学进步”，正如版权条款所要求的那样。在 18 世纪，“科学”广泛地指知识，并且条款的这部分传统上被解读为包含版权的“功利主义”观点；即，版权的目的是促进新创作作品的创作和传播。（这是布雷耶大法官反对意见的主要依据。）然而，多数意见认为，该条款还旨在促进现有创作作品的传播。虽然有大量证据支持这种说法（例如，参见 Malla Pollack，《国会应该促进什么？定义美国宪法第一条第 8 款第 8 项中的“进步”，或介绍进步条款》，80 Neb. L. Rev. 754 (2002)），但多数意见对这一原则的应用是有问题的。基本的经济理论认为，现有作品在公共领域中传播得比在版权保护下更广泛。版权的存在是为了解决作品创作和首次出版的“公共物品”问题（当作品可以更便宜地复制而无需支付作者报酬时，谁会投资于创作和发行？）；但在“有限期间”之后，将作品置于公共领域更能促进传播。然而，多数意见拒绝质疑国会的相反主张，仅适用理性基础审查，而不是任何形式的更严格审查。（意见书第 21-22 页）。
请愿人的第三个论点是，第一修正案要求更严格的审查，因为将作品留在公共领域是 Eldred 案中多数意见暗示的“版权保护的传统轮廓”之一，这将证明第一修正案审查的合理性。多数意见驳回了这一论点，并明确认为“版权保护的传统轮廓”仅限于思想-表达二分法和合理使用原则。（意见书第 23-26 页和脚注 29。）只要保留了这两个（模糊且应用不一致的）对版权的限制，显然国会有权以版权保护的名义施加任何其他类型的言论限制。
多数意见的判决似乎排除了未来几乎所有对国会专利和版权权力的宪法挑战。多数意见拒绝（或重新解释）了格雷厄姆诉约翰迪尔公司案（363 U.S. 1, 6 (1966)）中的附带意见，最高法院在该案中指出，“国会不得授权颁发专利，其效果是将现有知识从公共领域移除，或限制自由访问已有的材料”，称这不是对国会权力的宪法限制。（意见书第 19 页）多数意见还指出，公众根本没有公共领域中的既得权利。相反，它将公共领域描述为所有权的缺失，而不是公众的肯定所有权。（这种描述与 19 世纪关于该主题的意见不符。在我的文章《公共领域的起源和含义》，28 U. Dayton L. Rev. 215, 232-36, 256-66 (2003) 中，我收集了证据，表明在 19 世纪，公共领域一直被认为具有两个特征：它是公众拥有的财产，并且是不可撤销的。）公共领域中任何所有权利益的缺失似乎也排除了任何基于第五修正案正当程序条款的挑战。
戈兰 案的意见对于那些认为公共领域是公共教育和创造力的重要资源的人来说是一个沉重的打击。我预计国内作品的版权所有者现在将游说国会，以获得外国版权所有者在 1996 年获得的相同优势：恢复对因未遵守版权声明和续展等形式而进入公共领域的作品的版权。如果这一举措成功，将对公共领域产生巨大影响。据估计，在 1923-1963 年出版的作品中，只有约 85% 的作品续展了版权；其余 85% 的作品都在公共领域。国会显然可以随时恢复这 85% 作品的版权，使美国公共领域仅剩下 1922 年之前创作的作品。
国会是否会回头尝试恢复甚至更早的作品的版权，即那些确实享有最长版权保护期的作品？我同意，认为国会将利用其新批准的权力这样做是牵强的，尽管对该意见的广泛解读肯定会支持其有权将任何作品从公共领域移除，包括莎士比亚和贝多芬的作品。（事实上，根据多数意见的理由，他们的作品在美国从未享有过版权保护。）然而，该意见中至少有一段话表明，即使是最高法院也可能对这种举动犹豫不决
请愿人坚持认为，按照逻辑推论，政府的立场将允许国会在第一个“有限”期限到期后设立第二个期限，在第二个期限到期后再设立第三个期限，依此类推。因此，只要国会分期立法，就可以实现永久版权期限。正如在 Eldred 案中一样，请愿人提出的假设性立法不当行为与我们面前的案件相去甚远。通过使美国与其他受伯尔尼公约约束的国家保持一致，从而对曾经不受欢迎的外国作者给予公平待遇，国会几乎不能被指责为暗中走向永久版权制度。
（意见书第 15 页）这段话表明，如果国会试图在作品的最长法定保护期到期后“恢复”对作品的版权保护（而不是对因未遵守形式而未达到最长保护期的作品），法院可能愿意裁定这种“不当行为”确实违反了“有限期间”条款。
本文最初发表在 Eric Goldman 的技术与营销法博客 上，并经许可重新发布。
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