软件专利如何阻碍未来

今年秋天，我去了阿姆斯特丹，在一个由欧洲专利局组织的讨论小组上，谈论了“软件专利如何阻碍未来”。小组的其他成员包括专利律师 Simon Davies 和欧洲专利局的专利审查员 Ioannis Bozas。小组由 Managing IP 的 James Nurton 主持。尽管我们对这个问题的看法截然不同，但在小组讨论之前、期间和之后，我们都进行了非常友好和信息丰富的对话。

对于欧洲专利局来说，组织这次辩论有些冒险。他们因对计算机程序授予专利的做法而受到广泛批评，而且辩论往往变得相当激烈。虽然我非常不赞同欧洲专利局在软件方面的做法，但我赞扬他们组织了这次辩论。听到 Ioannis 明确表示，只要程序做出“技术贡献”，欧洲专利局就会授予软件专利，这也令人耳目一新——这比我们迄今为止主要看到的欧洲专利局使用的关于“计算机实施的发明”的说法要清晰一些。

辩论中有很多有趣的观点，但正如你可能想象的那样，共识非常缺乏。我提出的论点是，我们需要鼓励创新；专利只是鼓励创新的众多可能工具之一；而在软件领域，专利却适得其反。这就是为什么我们需要摆脱软件专利，并将专利制度置于政治机构的控制之下，以便我们可以根据具体情况设计基于证据的创新政策。（有关 FSFE 在软件专利方面的工作，请点击此处。）

反对软件专利的论点

我首先环顾四周：互联网、万维网、自由软件不仅没有获得专利，而且它们之所以成功，恰恰是因为它们没有获得专利。

接下来是基本原理。专利基本上是一份社会契约。发明者向我们提供了一个新想法，我们作为一个社会给予她有限的垄断权来使用这个想法。与任何合同一样，我们需要检查我们是否真的得到了划算的交易。

这份合同只是一种手段，目的是实现更重要的目标：促进创新，并最终促进进步。

所以我们需要问

• 软件专利是否会带来原本不会发生的创新？
• 授予垄断权是获得这种创新的唯一途径吗？
• 通过授予垄断权，我们放弃了哪些后续创新？

看看经典的 比尔·盖茨的引言，他说如果程序员早点开始为他们的软件申请专利，“那么今天这个行业就会停滞不前”，我指出，这几乎就是今天智能手机行业的情况。每天似乎都会出现新的专利诉讼。专利已经沦为打击竞争对手的又一种手段。移动行业的巨头们只能通过在诉讼的锅炉中燃烧成堆的现金，才能让他们的船只在专利纠纷中继续前进。

使专利如此不适合软件的两个基本脱节之处。第一个是专利的有效期长达数年，而软件的开发周期是以月来衡量的。另一个是，专利赋予其所有者非常强大的垄断权力，但与此同时，在软件领域提出可获得专利的想法的门槛却极低。“一键式”专利就是一个典型的例子，正如这项技术的最初开发者所解释的那样

有人问我，“如果你是第一个开发它的，为什么你不自己申请专利呢？”我的回答是，“我只花了一个小时就构建了它；如果我每编程一个小时就跑到专利局，我就不会完成多少工作。”

其结果是，根据现行规则，周围有很多想法可以获得专利——而且其中许多想法实际上已经获得了专利。

今天，在不侵犯他人专利的情况下创建软件是不可能的。如果你经营一家基本的在线商店，你就会涉及到大约 11,000 项专利（参见 Bessen/Meurer (2008)：Patent Failure，第 9 页）。复杂的程序由数千个想法组成，其中任何一个都可能获得专利。专利检索成本很高，每次检索的价格约为 10,000 欧元（尽管较新的公司正在努力降低成本）。但这仍然意味着，如果你想正确地做事，并在将产品投入生产之前进行调查，你将花费数十万甚至数百万美元进行专利检索，而这些检索不会对你的产品做出任何贡献。此外，实际上不可能确定软件专利的覆盖范围在哪里结束，除非你请法官来裁决。因此，在实践中，即使是世界上最大的软件公司，也大多是闭上眼睛，希望一切顺利，而不是进行广泛的专利检索。

结果，侵权行为猖獗。大公司通过交叉许可协议来解决彼此之间的纠纷。本质上，他们把他们成堆的专利放在一起。专利堆较小的公司向另一家公司支付少量资金，然后他们同意互不干扰。（Sun Microsystems 的前首席执行官乔纳森·施瓦茨很好地解释了这场游戏。）

小公司玩不起这场游戏。一旦它们变得足够有价值，成为专利诉讼的有利可图的目标，行业巨头就可以轻易地将它们击垮。启动专利诉讼的成本数据，但每个案件 300 万欧元似乎并不少见。请注意，这不是损害赔偿——这只是启动案件的成本。

然而，诉讼只是漫长的阴险策略链条中的最后一环，从 FUD（例如，微软声称拥有 200 多项关于 Linux 内核的专利，但从未向任何人展示过）和付费给可疑的“专家”来吹捧行业巨头的喇叭，一直到迫使公司达成许可协议，以便从行业巨头完全没有参与创建的产品中获利（微软迫使 Android 设备制造商达成许可协议的行动，目的是将 Android 的每设备成本提高到与 Windows Phone 8 许可证相同的水平）。

显然，这与创新无关，而与减少市场竞争有关。不幸的是，竞争是创新的关键驱动力——而且，与专利不同，没有人对此提出异议。

面临专利诉讼的风险使创新变得有风险且成本高昂。在美国，软件专利的增加实际上伴随着研发支出的减少（Bessen/Hunt 通过 Jamie Boyle 于 2005 年发表）。专利也提供了糟糕的投资回报率。1999 年，美国上市公司从专利许可中获得了 30 亿美元的利润——但相关的诉讼费用为 120 亿美元。（Bessen/Meurer，2008 年；不包括制药公司）

专利流氓（或“非执业实体”）越来越令人担忧。虽然我没有时间讨论这些，但我确实简要强调了一个更大的风险：像 Intellectual Ventures 这样的巨型聚合商，它们成千上万地囤积专利。这些实体基本上像专利世界的对冲基金一样运作。他们还通过数千家空壳公司推动诉讼。它们不仅是今天的一个巨大问题；随着它们改进专利货币化的技术，它们可能会对创新施加巨大的额外税收，而这将由我们所有人支付。（如果你想知道我们即将面临什么，请阅读这篇研究论文。）

听取另一方的意见

Simon Davies 在我之后发言。（我还没有在网上看到他的演示文稿，所以我正在尽力准确地总结他的总体观点。如果演示文稿发布，我将很乐意添加链接。）他认为，欧洲专利局在授予对做出“技术贡献”的软件的专利方面做得正确。关于我提出的政治控制专利制度的观点，他指出，最近有两次机会改变规则（2000 年欧洲专利公约的更新，以及 2005 年的软件专利指令），但这两项举措都未能解决欧洲专利公约中缺乏明确性的问题。因此，欧洲专利局只能自行解释欧洲专利公约。

当然，他的观点有道理——迄今为止，政治进程未能有效解决软件专利问题。但这并不意味着我们应该放弃政治。是的，制定政策的过程通常就像制作香肠一样令人毛骨悚然和混乱。但即使我们的民主制度并不完善，它们也是我们所知的最好的社会决策制度。我们需要对创新政策进行更多的民主控制，而不是更少。

政策也往往落后于现实世界数年，甚至数十年（你好，版权！）。自 Simon 引用的改革尝试以来，软件专利的负面影响变得比 2000 年代初期更加明显。

Simon 还提到了一些统计数据，表明自 1990 年代以来，软件专利申请的数量增长速度与自由软件项目的数量增长速度大致相同；而美国以其极其宽松的软件专利授予方法，同时也是软件公司最具活力的环境。

正如他自己承认的那样，相关性并不等于因果关系。根据我所看到的研究和我正在与之交谈的行业专家，自由软件项目的增长和美国充满活力的软件业务场景的存在并非因为软件专利，而是尽管存在软件专利。软件专利正在充当开发人员的税收和创新的刹车，取消软件专利应该使自由软件和技术领域比现在更具活力。这是一个我们目前正在浪费的增长机会。

有趣的是，Simon 首先强调了自由软件社区提出的反对软件专利的道德论点——禁止他人使用一个好主意是错误的。然后，他提出了自己的道德理由，认为发明者有权从他们的想法中获益，并引用了已故的史蒂夫·乔布斯对 Android 中所谓的专利侵权行为的道德愤怒。我一直认为，对于一个信奉（并热爱）“好的艺术家复制；伟大的艺术家偷窃”这句话的人来说，乔布斯在 Android 问题上的立场是相当难以接受的。

他承认专利可能会成为竞争的问题。我不赞同 Simon 的乐观态度，认为竞争主管部门能够有效地处理滥用行为。参与欧盟委员会对微软的反垄断诉讼使 FSFE 对竞争政策的作用有了第一手的经验。虽然该案件导致对微软处以创纪录的罚款，但竞争政策作为一种工具，速度缓慢且笨拙。与其等待多年来解决冲突（并投入大量工作以使其发生），不如首先通过消除软件专利来防止滥用行为发生，这将容易得多。

为了回应我提出的互联网和万维网之所以发展如此迅速是因为它们没有获得专利的观点，Simon 提出了 RSA，称这种获得专利的加密算法使电子商务真正起飞。经过仔细检查，结果表明，RSA 在 2000 年，即专利到期前两周被发布到公共领域。电子商务的大部分增长发生在 2000 年之后，当时这项技术不再受专利保护。

欧洲将走向何方？

美国慷慨授予软件专利的做法导致了移动行业当前的诉讼危机、专利流氓的兴起以及许多其他问题。欧洲会走上同样的道路吗？目前，欧盟正试图最终确定欧洲单一专利制度，即“单一专利”。11 月 19 日，欧洲议会法律事务委员会就该问题达成了一项妥协文本。虽然该文本在撰写本文时尚未正式发布，但似乎议会已将专利制度的政治控制权让给了欧洲专利局的技术官僚。

欧洲法院在欧洲单一专利制度中将不发挥任何作用。专利的范围和限制显然将由每个成员国的法律决定，因此欧盟在专利的执行方式方面很可能存在重大差异。

正确的做法本应是将专利制度牢牢置于政治控制之下。应该将该制度理解为更大创新政策工具包中的一种工具。最终诉诸欧洲法院本应是确保在重要的专利纠纷中考虑更广泛的社会利益的必要（即使不是充分的）步骤。但就目前的情况来看，欧洲的专利制度注定会迟早与创新的现实脱节。

目前，许多关于专利（以及版权）的政策都是在信仰和相当可疑的论据基础上制定的。我们迫切需要转向基于证据的政策制定。在做出重大政策决定之前，需要由几位独立专家分析各种方案。需要定期审查结果，如果结果不令人满意，则必须调整政策。

这也将使专利制度更具灵活性，更能响应社会的需求。世界正在变化，中国、印度和韩国等国家的企业越来越多地让西方公司面临竞争。从历史上看，各国都根据自身的经济需求调整了专利制度。当他们的中国竞争对手开始申请和执行更多专利时，欧洲公司还会对强大的专利制度如此热衷吗？