平行备案的威胁

软件专利流氓的威胁并非来自遥远的隐形源头，而是实际上来自开源社区内部。因此，最好的根除场所就在这里。

当我们考虑软件专利时，很容易认为它们是开源社区之外的东西。在我们的意识中，许多人将它们建模为属于“专利流氓”的武器——这些公司不在其拥有的专利领域生产产品（他们可能有其他商业利益在资助），而是通过敲诈那些不经意间闯入其专利雷区的企业来创造收入。

但我认为，这些“非执业实体”（律师们对它们的称呼）使用的许多专利实际上直接来自软件开发，甚至可能来自开源软件开发。它们最初掌握在“友好”的人手中，但很有可能最终会被以有害的方式使用。看看拟议将 Novell 的专利组合出售给 CPTN 就能明白是怎么回事。目前，美国司法部似乎也同意这是一个问题，甚至可能介入这笔交易。

平行备案

在我工作过的公司中，程序员和其他工程师一样，都会受到激励，不断关注他们的工作中是否有可以封装在专利中的想法。这种“平行备案”——开发人员在进行工作的同时，也为其创新申请专利——导致围绕工程师参与的每项活动都建立起一道屏障。

事实是，所有美国公司和许多欧盟公司在从事软件开发时都在进行“平行备案”。这包括那些在开源社区投入巨资的公司。开源需要的不仅仅是捐赠个别专利。虽然这是一个很好的团结姿态，但可悲的是，它只是略有作用，因为专利本身实际上并没有提供一种模式，供开发人员重新应用该专利理念，从而打破了社会契约。

软件专利还有一个重要的来源，而且非常重要。风险投资公司和从中获利的律师会建议初创公司收集一些软件专利，“这样你就拥有一些有价值的资产”和“这样你就可以保护自己”。即使初创公司正在使用开源，这种强有力的指导仍然存在。

由于大多数初创公司的存在是为了被收购，而且由于大多数初创公司实际上在被收购之前就破产了，因此它们的软件专利随后会被专利流氓以跳楼价收购，甚至可能得到那些建议创建专利的人的协助。因此，与初创公司开发平行备案的专利随后可能会被用来对抗初创公司的社区。

社会契约

虽然这个概念由来已久，但现代专利的理念源于大规模生产时代。在工业革命期间，创新蓬勃发展。专利表达了社会达成的一项协议，即以暂时垄断一项发明的权利来换取发明人对该发明的描述，以便其他人可以以此为基础进行构建，并增进共同利益。它们是一种“社会契约”，发明人和整个社会都享有权利和义务。如果没有专利，发明人就会混淆他们的发明，以逃避造假者，从而导致他们创造的专有技术将丢失给后代。

专利制度设想的时间尺度是基于需要制造投资的实物发明。纯粹的想法——商业方法、理念、解决问题的策略——从未受到过同样的方法对待。开发利用所需的制造投资的缺乏，加上版权保护的充分性，意味着对于纯粹的想法，没有必要建立有用的社会契约。

这同样适用于软件。平行备案的软件专利违反了专利制度隐含的社会契约。与其他专利不同，软件专利没有形成有用的可搜索知识体系，因为它们在专利中不包含其他技术人员需要的“草图”之类的东西。程序员需要示例代码，而软件专利永远不会包含参考实现。相反，软件专利是关于保护和控制。

软件专利并不能让我自由创新；它只是限制了我的思维。开发人员需要的是确信他们创造的任何创新都是安全的，免受恶意行为的侵害。在现行法律下，这无法绝对实现，但我相信我们可以设计出一些方法来保护自己免受来自我们自己社区的专利的侵害。

转型点

我们正处于社会转型的关头。我们已经从大规模生产时代过渡到大规模连接时代。越来越多的发明创造发生在制造业之外的灰色地带。正如莱西格在《自由文化》中指出的那样，这种转变已经将管辖创造力的法律拉伸到了极限。当我们重新审视专利时，我们必须考虑它们是什么，更重要的是，我们必须重新审视它们所基于的社会契约。仅仅试图将旧的专利方法强加于新的参与世界是行不通的。

开源需要的反而是开源社区参与者的一项声明，即他们在开发过程中平行备案的所有专利都随着代码的贡献而授予。这种授予需要（至少最初）是对接收贡献的社区的全面、未列举的授予，以便开发人员知道他们是安全的，不会受到该参与者的任何行为的影响。获得此授予的最佳地点是在社区治理中或在开源许可证本身中。

使其具有约束力

获得这些声明是当今开源元社区最紧迫的需求，而像 Apache 许可证这样的现代开源许可证通常可以实现这一点。但真正大的挑战是如何通过 Novell-CPTN 过渡之类的事件使保护具有约束力，并能持续存在。

我仍然不相信目前这是可能的，这需要紧急研究和实验。由谁来做？我建议从开源中获益的公司需要资助这项研究。在专利制度得到修复之前，我们不能指望公司停止平行备案。他们有义务对股东负责，至少在企业竞争的狗咬狗的世界中保护自己。但我们可以期望他们与他们参与的社区分担保护负担。那么，哪些声称热爱开源的大型法律预算公司会挺身而出迎接挑战呢？