最高法院目前审理的一个案件可能会以有意义的方式降低劣质专利造成的威胁等级。法院审理的问题是，是否将专利无效的举证责任从“明确且令人信服的证据”改为“优势证据”标准。这一改变对自由和开源软件有利。
今天，Red Hat 加入了一份非当事人意见陈述，支持在 微软公司诉 i4i 有限合伙公司 [PDF] 中做出此项变更。在这份非当事人意见陈述中，Red Hat 与包括 Google、Verizon、消费者电子协会、Comcast、Dell、惠普、HTC、Intuit、L-3 Communications、LinkedIn、洛克希德·马丁、万事达、纽约时报、Rackspace、Shutterfly、软件和信息产业协会、时代华纳、沃尔玛和 Zynga 在内的多元化团体一道。
当具有如此不同模式、理念和经验的公司能够走到一起时，这表明很多人都认识到存在一个必须解决的严重问题。
非当事人意见陈述正视了当前美国专利体系中的一些严重问题，并以一种有用的方式解释了它们。目前，挑战专利无效的一方必须通过清晰且令人信服的证据证明该专利本不应被授予。这是民事案件中适用的最重的证据负担，并且仅适用于少数几种法律情况。大多数时候，适用的举证责任是优势证据，这意味着一项事实被认为“极有可能”。适用“明确且令人信服”的标准表明，在授予专利之前，已经对专利申请的优点进行了仔细的考虑，这是一个背景假设。
但事实上，这种假设是没有根据的。专利申请被分配给一名专利审查员进行审查。所有审查员都有巨大的工作量。他们需要在仅仅 18 小时左右的时间内完成每个申请的处理（即，理解申请，寻找现有技术，与申请人沟通，并写出结论）。时间限制使得几乎不可能发现所有适用的现有技术，尤其是在软件领域，因为大部分现有技术都体现在代码中，而代码没有实际的搜索方法。
由于繁重的工作量和结构性因素，专利局发布了很多本应被驳回的软件专利，这并不奇怪。但更糟糕的是，专利的发布要求除非审查员能够提出初步不可专利性的案例。换句话说，几乎可以假定应该授予专利申请。
一旦不适当地授予专利，理论上，被指控侵权的一方可以证明它是无效的。在实践中，这非常困难。当涉及软件专利时，技术问题通常很复杂，外行人很难理解。陪审员经常错误地认为专利审查过程是仔细且详尽的，因此倾向于认为专利必须是有效的。除了所有这些潜在的混乱之外，根据现行规则，陪审员被告知，只有在他们发现无效的证据清晰且令人信服的情况下，他们才能宣布专利无效。即使有强有力的证据表明专利本不应该被授予，外行人也很难得出技术问题很明确的结论。
“明确且令人信服”的标准保护了劣质专利。正如非当事人意见陈述所说，劣质专利“不会促进创新。相反，它们会阻止和损害他人的创新……。如果无效专利的持有者获得——甚至威胁获得——禁令或特许权使用费，它可能会阻止或征税创新，从而提高价格并降低公众获得创新产品和服务的可能性。”
如果最高法院裁定应适用“优势证据”标准，而不是“明确且令人信服”的标准，那么陪审团更有可能宣布劣质专利无效。了解到这一点，专利侵略者可能会减少侵略性。对普遍创新和 FOSS 开发的威胁应该会减少。与我们现在的状况相比，这将是一个真正的进步。
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