劣质软件专利泛滥的严重问题并未因最高法院的Bilski判决而得到解决，但现在看来它可能会成为解决方案的一部分。早期案例法应用Bilski 比预期的更令人鼓舞。新的Bilski 测试侧重于应用程序是否试图将“抽象概念”申请专利。这项新测试已被用于驳回相当多劣质软件专利的申请，并且随着更多诉讼的出现，它可能会使更多专利无效。 为了在这方面取得进展，我们需要找到更好的方法来解释什么是软件，并说明它何时是不可申请专利的抽象概念。
当去年六月Bilski 判决宣布时，起初，我对最高法院没有直接处理软件专利感到失望，并且对法院新的Bilski 测试不够明确感到失望。法院既没有采纳也没有拒绝联邦巡回法院的机器或转换（“MOT”）测试，而是称其为“不是唯一的测试”，尽管“对于一个过程是否涉及可专利的主题 matter 而言，这是一个有用的重要线索”。法院最终以抽象概念不可专利为由驳回了 Bilski 的申请。
根据专利商标局关于应用Bilski 的临时指南和早期案例法，现在的测试似乎是 MOT 加抽象：检查是否存在特定的机器或转换，然后检查提出的发明是否真的是一个抽象概念。这可能对 FOSS 社区和其他关注劣质软件专利引起的问题的人有利。至少对于许多软件专利而言，很容易论证，既没有特定的机器，也没有将物品转换为不同状态或事物，而仅仅是一个抽象概念。
这基本上是对专利申诉和干预委员会的许多Bilski后决定的分析。我试图收集关于软件专利的每一项意见，结果收集到了 25 项。在 25 项意见中，BPAI 驳回了 21 项软件专利申请。其中几项意见广泛声明，仅仅引用软件的权利要求是不可专利的，因为它是一个抽象概念。这很有帮助！
BPAI 面临的难题是那些既涉及硬件又涉及软件的应用。这些案例的结果有支持有效性的，也有反对有效性的，我无法辨别出清晰的模式。有些判决认为，软件专利仅仅通过引用通用计算机不能满足主题事项要求。另一些判决似乎认为，任何对硬件的引用都足以满足新的 Bilski 测试。简而言之，当软件和硬件结合在一起时，BPAI 案例并不一致，但看起来这个问题仍然悬而未决。
第一个Bilski 后的联邦地区法院判决也令人鼓舞。Ultramercial, LLC v. Hulu, LLC, 21010 WL 3360098 (C.D. Cal. 2010 年 8 月 13 日) 审理了一项关于允许网络用户通过观看广告免费观看内容的方法的专利有效性。地区法院认识到，该方法只能在计算机或计算机网络上使用，并考虑了各种论点，认为该过程的某些部分涉及机器或转换，从而满足 MOT 加抽象测试。最终，法院认为不存在机器或转换，并且该过程是一个不可专利的抽象概念。
对于那些面临被指控侵犯劣质软件专利风险的人来说，一个巨大的挑战是如何证明该专利是一个抽象概念。Bilski 判决重申，抽象概念不可专利，但它没有给出区分此类抽象概念的测试方法。在这方面有各种可能的途径。最高法院曾表示，数学算法不可专利，Ben Klemens [PDF] 和其他人认为，软件本质上与数学算法没有区别。其他人也提出了相关的论点，导向至少某些软件过于抽象而无法获得专利的结论。GrokLaw 上关于 PoIR 的一些分析特别有趣：为什么软件是抽象的 和 对 USPTO 的公开回应 — 数学的物理方面。
这是一个需要继续讨论的问题。我希望 FOSS 开发人员和其他对软件技术有深入了解的人员能够参与进来。我们需要用非技术人员（例如法官和陪审团）能够理解的术语，对软件的本质以及它为何本质上是一个抽象概念做出令人信服的解释。有人愿意尝试一下吗？
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